建筑施工挂靠经营涉及的民事法律责任

建筑施工挂靠经营涉及的民事法律责任

北京市同创律师事务所整理

在工程建设行业，很多没有资质的施工单位会挂靠在有资质的施工单位，进行工程建设的施工，这种挂靠行为是属于违法的。那么建筑施工违法挂靠经营涉及到哪些民事法律责任呢？

一、挂靠合同无效后责任的承担

形成挂靠关系的双方之间，一般都签订有书面的挂靠协议，即使没有书面协议的，一般也按照惯例有口头约定。在司法实践中，如果挂靠双方发生争议，就必须对这一协议的效力进行评判，并根据协议的效力确定双方的应当承担的民事责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定，违反法律、行政法规的强制性的规定的合同无效。由于《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》都对挂靠这种行为予以了明确的禁止，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质或者超越资质等级的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据以上规定，只要存在挂靠关系，挂靠方与建设方所签订的建设工程施工合应当认定为无效。

二、建筑承包合同无效后责任的承担

1.建筑承包合同双方的民事责任承担。挂靠工程承包合同，是无资质一方以有资质一方的名义与发包方签订的民事合同。从合同的表面形式看，合同双方当然是工程发包企业和接受挂靠的企业。合同被认定为无效后，就涉及无效后责任的承担问题。

首先，就建筑承包合同本身，已经全部或者部分履行是一个既成的事实，对于建设工程已完工但没有进行竣工验收的情形的处理原则，《解释》第三条已有明确规定，应按《解释》的相关规定处理，但就已经履行部分的处理，《合同法》和《解释》都没有直接做出规定。但根据《建筑法》和《解释》相关规定，可以作如下几种方式处理：第一，尽管资质所有人未直接签订合同，但如果所履行部分工程质量符合规定，不影响原合同约定的权利义务的，可以确认原合同无效的基础上，由资质实际所有人与发包方重新签订工程承包合同，继续履行原工程承包合同尚未完成的一部分内容。第二，如果已经履行部分不符合工程质量规定，应当确认工程承包合同无效，并由发包方另行按程序签订合同。两种方式中，前者给发包方造成的损失比较低，后者则可能比较高。但无论损失高低，如果发包方无过错的前提下，承包方均应当就发包方的损失承担民事责任，出借资质方和借用资质方应当对发包方承担连带赔偿责任。

2.挂靠双方对无效承包合同责任的内部分担。如果双方仅签订了挂靠协议，对外的权利义务关系尚未形成的情况下，可以互不承担责任。但在以挂靠违法为由判定承包合同无效的情况下，必然涉及对外赔偿的问题。无论谁履行了对外的赔偿义务，都涉及挂靠双方内部分担的问题。

在审判实践中通常的做法是因挂靠协议违法应当认定协议无效，但在挂靠双方或者一方对外承担民事责任后，对内则按挂靠双方关于责、权、利的约定来处理，即“协议无效，按有效处理原则”。根据《合同法》规定，合同被认定无效后，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。签订挂靠协议时，双方对协议约定事项属于违法行为，可能被认定为无效的后果都是清楚的，但双方仍然达成合意，共同实施了违法行为。这种情况下，如无其他因素影响，双方的过错程度应该是一样的，所承担的过错责任也应该是一样的。因此，一方或双方对外承担责任后，对内应当平均分担责任。

如果您有任何关于建筑工程的法律问题，欢迎咨询北京市同创律师事务所专业的建筑工程律师，我们一定为您提供专业优质的法律服务。